Christofer Aarón Hernández Covarrubias
(Documento realizado en diciembre 2019)
Planteamiento del problema
En la legislación nacional, se ha establecido la “obligatoriedad” para los prestadores de servicios, de tener registrado un Contrato de Adhesión. Este contrato se debe poner a consideración de la Autoridad Administrativa competente, a efecto de que revise y valide el clausulado del mismo, para que, una vez aprobado en su totalidad, se inscriba en el Registro de Contratos de adhesión correspondiente, dándose así la publicidad necesaria, y que todos puedan “conocer” el contenido de este.
El problema de estos contratos es que generalmente contienen cláusulas abusivas, y lo que es peor, una vez obtenido el registro, muchos proveedores optan por modificar el clausulado a su conveniencia, a pesar de existir una prohibición expresa al respecto.
Pasa también, que tales contratos son impresos a granel, incluyendo infinidad de espacios en blanco, es decir, la clásica raya “___”, y cuando un consumidor se acerca a “contratar”, tales espacios no son llenados o requisitados debidamente, pues se estampa únicamente la firma del consumidor, dejando los espacios en blanco sin llenar, lo que puede derivar en que el prestador de servicios los rellene de manera posterior a su libre albedrío.
Es común que los consumidores lleguen a los negocios con la intención de “contratar”, es decir, de. obtener de parte de los proveedores, un servicio o producto a través de un pago cierto y en dinero, y es en ese contexto, que en la mayoría de los casos se firman tales contratos de adhesión, incluso sin leer el clausulado, y lo que es peor, los empleados del negocio no tienen la capacidad de poder informar y esclarecer qué es lo que se está firmando.
Todas estas circunstancias perjudican al consumidor, pues como hemos dicho, los contratos son firmados sin analizarse o explicarse, además de que no se requisitan o llenan de manera adecuada, por lo que el consumidor como parte pasiva de dichos contratos, desconoce cuáles son las obligaciones de las partes contratantes; ignora los términos y condiciones de la prestación del servicio; desconoce si existe una garantía o no; ignora que sucede o qué trato se le da a sus datos personales; y así, un sinfín de cosas que desconoce, pero de todas maneras firma el contrato.
No es óbice de lo anterior decir, que entendemos la utilidad práctica de los contratos de adhesión que se utilizan en México, pues facilitan la disposición y circulación del comercio entre proveedor y consumidor, sin embargo, creemos que existe una vulneración en materia de derechos humanos en su carácter regresivo, según se explica a continuación:
En México, hubo recortes presupuestales en la administración pública federal (periodo 2018-2024), que restructuró y modificó a algunas autoridades administrativas, entre ellas las Procuraduría Federal del Consumidor.
Esto es relevante, pues este organismo, es quien tiene la encomienda de verificar el debido cumplimiento de algunas Normas Oficiales Mexicanas, según dispone la Ley Federal de Metrología y Normalización, además de así establecerlo también la propia Ley Federal de Protección al Consumidor, y dicha encomienda se traduce, en que es esta autoridad administrativa quien deberá verificar el debido cumplimiento de los contratos de adhesión.
En ese contexto, tenemos que en todo el territorio nacional se utilizan contratos de adhesión, pues en prácticamente todo el territorio se realizan actividades comerciales contempladas por la legislación de protección al consumidor, así como en diferentes Normas Oficiales Mexicanas.
Así, la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, tiene competencia en todo el país para verificar el debido cumplimiento en la utilización de los contratos de adhesión por parte de los proveedores.
Dicha Procuraduría, trabajó durante mucho tiempo con delegaciones estatales, instaladas de manera estratégica en varias localidades del País. En dichas delegaciones, se contaba con la Dirección de Inspección y Vigilancia, que es el área encargada de verificar y constatar -entre otras- que los contratos de adhesión se utilicen de manera correcta en las negociaciones mercantiles.
Sin embargo, como adelantamos párrafos atrás, hubo un recorte presupuestal, que restructuró a la Procuraduría, y que derivó en la eliminación de las delegaciones ya mencionadas, sucediendo dos cosas:
En el primer caso, se suprimieron de manera total algunas delegaciones en diferentes localidades del país, lo que generó que, en algunos estados o regiones, se quedaran sin representación de PROFECO.
En el segundo de los casos, las delegaciones que no se suprimieron, se transformaron en Oficinas de la Defensa del Consumidor (ODECO), las que empezaron a trabajar con menos presupuesto, y además absorbiendo las funciones de las Delegaciones que fueron suprimidas y que se encontraren “próximas” a dichas ODECO.
Con dichos recortes presupuestales y restructura en la Procuraduría, volvió ineficaz las facultades de verificación otorgadas, pues con menos personal, menos presupuesto, sin delegaciones, prácticamente se dejó al proveedor de hacer o deshacer, sin que autoridad alguna esté en condiciones de constatar cómo se están usando los contratos de adhesión.
Por otra parte, y dejando de lado la eliminación de las delegaciones de Profeco, tenemos que el marco normativo aplicable en materia de Contratos de Adhesión, lo son en la mayoría de los casos las Normas Oficiales Mexicanas (al amparo de la Ley Federal de Metrología y Normalización) pues en ellas, se establecen de manera específica la obligación de obtener el registro de los contratos que deberán ser utilizados por los proveedores según el tipo de actividad que realicen.
Lo anterior es un problema, pues una vez que dichas normas oficiales son publicadas en el Diario Oficial de la Federación, las mismas deben ser revisadas cada quinquenio por la Comisión de la Secretaría de Economía correspondiente, y se deberá publicar tal revisión en el mismo Diario Oficial de la Federación, pero si tal revisión no sucede, las Normas Oficiales Mexicanas de referencia pierden vigencia, y en el caso especifico, si las normas que establecen la obligación de registrar contratos de adhesión perdieren su vigencia, la obligación de tener registrado y usar determinado contrato de adhesión, también perderá su vigencia, dejando de ser obligatoria su utilización.
En este orden de ideas, y para mayor comprensión, nos remitimos al Artículo 51 De la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, que dice:
[…] Las normas oficiales mexicanas deberán ser revisadas cada 5 años a partir de la fecha de su entrada en vigor, debiendo notificarse al secretariado técnico de la Comisión Nacional de Normalización los resultados de la revisión dentro de los 60 días naturales posteriores a la terminación del periodo quinquenal correspondiente. De no acreditarse la notificación, las normas perderán su vigencia y las dependencias que las hubieran expedido deberán publicar su cancelación en el Diario Oficial de la Federación […]
El penúltimo párrafo del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización establece que las Normas Oficiales Mexicanas deberán ser revisadas cada cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor, debiendo notificar al Secretariado Técnico de la Comisión Nacional de Normalización los resultados de la revisión dentro de los sesenta días naturales posteriores a la terminación del periodo quinquenal correspondiente, y que de no hacerse la notificación referida las normas perderán su vigencia.
Asimismo, el Poder Judicial de la Federación ha emitido criterios jurisprudenciales como el de rubro NORMAS OFICIALES MEXICANAS. PIERDEN SU VIGENCIA, PARA EFECTOS DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES, CUANDO SE OMITE NOTIFICAR EN TIEMPO EL RESULTADO DE SU REVISIÓN QUINQUENAL AL SECRETARIADO TÉCNICO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE NORMALIZACIÓN.
Es decir, el Poder Judicial de la Federación ha resuelto que las referidas Normas Oficiales Mexicanas pierden su vigencia por el simple transcurso del tiempo cuando se omite notificar el resultado de su revisión al Secretariado Técnico de la Comisión Nacional de Normalización, es decir, que para que pierdan vigencia no es necesario que se publique dicha pérdida de vigencia en el Diario Oficial de la Federación.
Asimismo, la citada Jurisprudencia señala de manera tajante que la autoridad no podrá imponer sanciones que deriven de la inobservancia de una norma oficial mexicana que ha perdido su vigencia.
En otras palabras, en caso de que la dependencia competente omita notificar el resultado de la revisión efectuada a la regla administrativa, para el efecto de imposición de sanciones derivadas de su incumplimiento, ésta pierde automáticamente su vigencia, puesto que dicha circunstancia es consecuencia directa del incumplimiento de las disposiciones de orden público que contiene la Ley Federal Sobre Metrología y Normalización.
Lo anterior conlleva a que la publicidad de la cancelación no es un requisito imprescindible para el efecto de pérdida de vigencia de la norma administrativa, puesto que tal obligación está encaminada no en beneficio o perjuicio de la dependencia emisora, sino de los propios gobernados, en virtud que la publicación en el Diario Oficial de la Federación implicará el conocimiento eficaz de los destinatarios de la Norma Oficial Mexicana respecto a que los efectos de ésta han dejado de existir en todo ámbito jurídico.
Por lo que nos preguntamos, si las normas oficiales mexicanas que imponen la obligación de registrar un contrato no se encuentran vigentes, ¿quien vigilará que los contratantes pasivos en un contrato de adhesión no se vean vulnerados en sus derechos? Es acaso que ¿el consumidor promedio está al tanto de tales situaciones de hecho y de derecho? Sostenemos que no.
Por último, mencionar que ya hablábamos de recortes en la Procuraduría Federal del Consumidor que vuelven nugatoria la competencia para verificar el cumplimiento de los contratos de adhesión correspondientes, sin embargo, también hubo recortes presupuestales en el Centro Nacional de Metrología y Normalización (CENAM), lo que a la postre deriva en que no se expidan en tiempo formas las normas oficiales mexicanas, además de que las revisiones quinquenales que ya mencionamos, corren un riesgo mayor de que no se lleven a cabo, lo que derivará en que muchas NOMS, pierdan vigencia, y por lo tanto, la obligación de utilizar contratos de adhesión deje de ser vinculante para los proveedores.
Marco teórico
La definición que la Real Academia de la Lengua Española da sobre adhesión es la siguiente: Del lat. adhaesio, -ōnis. 1. f. Acción y efecto de adherir o adherirse. 2. f. Fís. Fuerza de atracción que mantiene unidas moléculas de distinta especie química. “contrato de adhesión”. También nos dice que Contrato de adhesión 1. m. Der. Esp. contrato que se constituye por el mero consentimiento de una parte, que acepta sin discusión los contenidos de la oferta de la otra parte.
Para la Ley Federal de Protección al Consumidor un contrato de adhesión es el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las clausulas ordinarias de un contrato.
Según esta legislación, para que todo contrato de adhesión celebrado en territorio nacional sea valido, deberá estar escrito forzosamente en español, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y tener un tamaño y tipo de letra uniformes. Además, no podrá́ implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o cualquier otra cláusula o texto que viole las disposiciones de esa ley.
Encontramos una definición similar en la Ley Federal para la Protección de los Usuarios de Servicios Financieros: «Se entenderá por contrato de adhesión, […] aquél elaborado unilateralmente por una Institución Financiera, cuyas estipulaciones sobre los términos y condiciones aplicables a la contratación de operaciones o servicios sean uniformes para los Usuarios».
En cuanto a los Contratos de Adhesión que se registran en PROFECO, tenemos que es la Secretaría de Economía quien expedirá en su caso las normas oficiales mexicanas a las que deberán ajustarse y sujetarse los contratos de adhesión respectivos.
La norma oficial clásica (que por cierto, se presume que al momento de elaboración de este documento, la misma se encuentra vencida, debido a no encontrar por ningún lado su revisión quinquenal) es la Norma Oficial Mexicana NOM-174-SCFI-2007, Prácticas comerciales-Elementos de Información para la prestación de servicios en general, esta norma aplica para los siguientes rubros: prestación de servicios de tintorería, lavandería, planchaduría y similares; prestación de servicios de reparación y/o mantenimiento de vehículos; prestación de servicios de reparación y/o mantenimiento de aparados electrodomésticos o a base de gas; prestación de servicios de eventos sociales; arrendamiento de vehículos; prestación de servicios de remozamiento y mantenimiento de inmuebles y muebles.
Como vemos, esta norma oficial es la “más genérica”, y en ella se contempla una gran cantidad de tipos de servicios, siendo la norma oficial mexicana más utilizada por Profeco en sus operativos o verificaciones que realiza a los proveedores, lo cual es una incongruencia, pues como se dijo en el párrafo que precede, es una norma oficial mexicana que se encuentra vencida, y por lo tanto, no vinculante, por lo que todas las actuaciones de la Procuraduría en las que funde y motive conforme a dicha norma oficial, estarán afectadas de una nulidad administrativa lisa y llana, lo que genera una vulneración en los derechos de los consumidores, por que para el caso de que los proveedores hagan un uso indebido de los contratos de adhesión ligados a esta norma oficial y si estos sean sancionados por la PROFECO, los proveedores podrán interponer los medios de impugnación correspondientes (juicios de nulidad) y/o amparo indirecto, cuyas resoluciones declararan la nulidad lisa y llana de las sanciones, todo, por una actuación irregular de la administración pública, al emitir actos administrativos (sanciones) fundamentados en Normas Oficiales Mexicanas vencidas y sin aplicación legal, y dejando al consumidor como un eslabón perdido, en esa cadena de vicios de la norma.
Dicho lo anterior, nos servimos a mencionar otras normas oficiales que tienen aplicación expresa para los contratos de adhesión, y que podrían estar sin vigencia al momento de que se de lectura a este artículo:
La Norma Oficial Mexicana NOM-179-SCFI-2016 Servicios de Mutuo con interés y garantía prendaria: mutuo con interés y garantía prendaria; aplica, sobre todo a las casas de empeño. Es común que muchas personas en situación de emergencia acudan a estas negociaciones con el fin de “obtener un dinerito prestado” dejando en garantía sus bienes, sin embargo, muchas veces no se lee el clausulado, tampoco se le explican las condiciones de lo que se está contratando, y en muchos de los casos, pierden sus bienes en virtud de no haber entendido los alcances del contrato de adhesión firmado.
Es también muy común la compraventa de vehículos usados, y para eso existe una norma oficial especifica, la NOM-122-SCFI-2010 Prácticas comerciales-Elementos normativos para la comercialización y/o consignación de vehículos usados; compraventa de vehículo usado/consignación de vehículos usado. No está de mas decir, que muchos de los “loteros” de vehículos ni siquiera tienen un contrato de adhesión registrado, si acaso, es en las grandes agencias automotrices donde se permiten registrar contratos para tal efecto, sobre todo por que es precisamente a este tipo de negociaciones a donde se dirigen las verificaciones, pues las multas que se impongan podrían ser más “sustanciales” dado el manejo de inventarios y flujo de efectivos manejados, en otras palabras “la situación económica” del proveedor.
La Norma Oficial Mexicana NOM-160-SCFI-2014, Prácticas comerciales-Elementos normativos para la comercialización de vehículos nuevos. Es otra de las mas importantes pues tiene que ver con la compraventa de vehículo nuevo. Es innegable que una de las actividades económicas más importantes es el del mercado automotriz, específicamente a la venta de vehículos nuevos, se estima que en el 2018 cerró con un total de 1,421,458 unidades vendidas según cifras de la Asociación Mexicana de Distribuidores de Automotores A.C..
Otras normas oficiales mexicanas aplicables: Norma Oficial Mexicana NOM-117-SCFI-2005 Prácticas comerciales-Elementos normativos para la comercialización de muebles de línea y sobre medida. Contrato de compraventa de muebles de línea sobre o sobre medida al contado.
Asimismo, existe la Norma Oficial Mexicana NOM-135-SCFI-2006, Prácticas comerciales-Requisitos de información en la venta de materiales para construcción. Contrato de compraventa de materiales para la construcción.
Por su parte, tenemos la Norma Oficial Mexicana NOM-071-SCFI-2008 Prácticas comerciales-Atención médica por cobro directo. Contrato de prestación de servicios de atención médica por cobro directo.
La Norma Oficial Mexicana NOM-148-SCFI-2008, Prácticas comerciales-Comercialización de animales de compañía o de servicios, y prestación de servicios para su cuidado y adiestramiento. Contrato de comercialización de animales y prestación de servicios de cuidado y/o adiestramiento.
Existe a su vez la norma Oficial Mexicana, NOM-154-SCFI-2005, equipos contra incendio-extintores-servicio de mantenimiento y recarga. Prestación de servicios de mantenimiento y recarga de extintores, misma que genera la obligación de registrar un contrato de adhesión.
De igual forma, tenemos la NOM-029-SCFI-2010 Prácticas comerciales-Requisitos informativos para la prestación del servicio de tiempo compartido y artículo 64 y 65 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Surgiendo la obligación de registro para la actividad de prestación de servicio de tiempo compartido.
Y si bien no son normas oficiales mexicanas el Artículo 73 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, establece la obligación de registro respecto de operaciones de compraventa de bien inmueble destinado a casa habitación, y el Artículo 63 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, hace lo propio para la prestación de servicios de autofinanciamiento.
Tales normas oficiales podrán referirse a cualesquiera términos y condiciones, excepto precio. Los contratos de adhesión sujetos a registro en base a las normas oficiales y artículos previos deberán contener una cláusula en la que se determine que la Procuraduría será́ competente en la vía administrativa para resolver cualquier controversia que se suscite sobre la interpretación o cumplimiento de estos. Asimismo, deberán señalar el número de registro otorgado por la Procuraduría.
En caso de que exista cualquier diferencia entre el texto del contrato de adhesión registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor y el utilizado en perjuicio de los consumidores, se tendrá por no puesta.
El método para registrar estos contratos se resume en que, si es necesario que dichos contratos de adhesión requieran de registro previo ante la Procuraduría, los proveedores deberán presentarlos ante la misma antes de su utilización y esta se limitará a verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente y a las disposiciones de la ley en la materia.
La autoridad emitirá su resolución dentro de los “treinta” días hábiles siguientes a la fecha de su presentación de la solicitud de registro. Transcurrido dicho plazo sin haberse emitido la resolución correspondiente, los modelos se entenderán aprobados y será obligación de la Procuraduría registrarlos, quedando en su caso como prueba de inscripción la solicitud de registro. Para la modificación de las obligaciones o condiciones de los contratos que requieran de registro previo será indispensable solicitar la modificación del registro ante la Procuraduría, la cual se tramitará en los términos antes señalados.
Hablando de los Contratos de Adhesión que deben registrarse ante la CONDUSEF, específicamente los que están relacionados con el contrato de seguro, este instituto nos dice que los principales incumplimientos de los proveedores son los siguientes: Contiene abreviaturas no explicadas. No contiene los datos de localización de la CONDUSEF. No contiene los datos de localización de la Unidad Especializada de Atención a Usuarios (UNE). No indica el plazo para el pago de la indemnización. No contiene los requisitos y restricciones de contratación. No cumplen con la publicación del manual de conducta de los ajustadores de seguros.
Evidentemente, resulta en suma complicado etiquetar de abusivo o no, el clausulado de un contrato de adhesión. Se supone que esa es una tarea de las instituciones oficiales encargadas de avalar su registro.
Para Guadarrama López, existe un aprovechamiento de los proveedores, en virtud de que logran que los consumidores firmen contratos sin hacerse mayores cuestionamientos, listando una serie de factores que inciden en tal circunstancia:
- El desconocimiento de las implicaciones jurídicas que acarrean las condiciones impuestas.
- La publicidad masiva y excesiva de productos o servicios con aparentes ventajas en su adquisición o utilización.
- El esquema de ventas persuasivas, pero sin información mínima suficiente para una toma de decisión razonada.
- El esquema de necesidades sociales inducidas e impuestas por el consumismo.
- La utilización de formatos de CA con “letras chiquitas” y clausulado extenso.»
Para Ginebra Serrabou, se ha documentado la práctica abusiva de muchas instituciones financieras en perjuicio de los usuarios, prueba de ello son las constantes demandas ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF). Y en efecto, tanto en CONDUSEF, como en Profeco, se da cuenta de la gran cantidad de quejas administrativas, lo que deriva en un tiempo de espera muy prolongado.
Sin duda, hace falta una mayor promoción de los derechos de las partes a efecto de que las contrataciones masivas no generen situaciones de abuso, y como no decirlo, de miseria y discordia entre la población cautiva.
Conclusión
Mientras no exista una verdadera cultura de protección al consumidor y a los usuarios de servicios financieros, seguirán existiendo abusos en contra de ellos, sobre todo si no se tiene conciencia de lo que se está “contratando”. El consentimiento informado podría ser un aliciente al respecto.
Por otro lado, si los mecanismos para verificar el cumplimiento de la legislación aplicable se encuentra con vicios que generan una actividad administrativa irregular, en virtud de que el Estado actúa en algunos casos con normas obsoletas y vencidas, específicamente hablando de las normas oficiales mexicanas que obligan a los proveedores a registrar contratos de adhesión, tenemos que los únicos perjudicados son los ciudadanos de a pie, es decir, el sujeto pasivo de la contratación, pues en todo caso, los proveedores podrán cometer abusos e irregularidades en cuanto a los contratos, pues el cuerpo normativo no sería eficaz para sancionarlo y en todo caso detenerlo en su actuación abusiva.
Creemos que debería cambiarse el esquema de revisión quinquenal, si es que queremos que en México contemos con un estado de derecho sólido respecto a la contratación masiva mediante contratos de adhesión, pues si dejamos a mero arbitrio de servidores públicos la revisión de una norma, con riesgo de que ésta pierda vigencia, el riesgo para la colectividad de consumidores es preocupante y alarmante.
BIBLIOGRAFÍA
• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
• Ley Federal de Protección al Consumidor.
• Ley Federal sobre Metrología y Normalización.
• GINEBRA SERRABOU, Xavier. Los contratos de adhesión financieros y las cláusulas abusivas en materia financiera.
• GUADARRAMA LÓPEZ, Enrique. Clausulas abusivas en los contratos de adhesión.
